ilcasodelgiorno
Rilevanza del DURC nelle gare d’appalto, dibattito aperto
Non è chiaro se quanto disposto dal DL 70/2011 abbia valenza retroattiva o meno
/ Mercoledì 04 aprile 2012
Come già rilevato su Eutekne.info (si veda “Per l’esclusione dall’appalto non basta il DURC irregolare“ del 19 marzo 2011), la questione se, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto pubblica, sia sufficiente che dal DURC emerga l’irregolarità della posizione contributiva dell’impresa partecipante ovvero se, anche a fronte di un DURC “irregolare”, la stazione appaltante mantenga il dovere/potere di verificare che si tratti di infrazioni agli obblighi contributivi effettivamente gravi e definitivamente accertate, è da sempre stata al centro di un acceso dibattito giurisprudenziale.
Di recente, lo stesso legislatore è intervenuto per sciogliere, una volta per tutte, il suddetto nodo interpretativo: l’art. 4 del DL 70/2011 - introducendo nell’art. 38, comma 2, del DLgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), l’inciso secondo cui “si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del Documento unico di regolarità contributiva” - ha, infatti, inteso escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali rilevate, sancendo che la mancanza del DURC comporta una “presunzione legale di gravità” di tali violazioni. Ma i problemi non sono finiti, ponendosi l’ulteriore interrogativo circa la possibilità, o meno, di considerare la disposizione da ultimo richiamata come una norma con valenza “interpretativa“, idonea a regolamentare anche procedure di gara anteriori al 14 maggio 2011 (data di entrata in vigore del DL 70/2011).
La Sezione VI del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1245 del 5 marzo 2012, rilevata la vistosità del contrasto, che caratterizza tutte le Sezioni, ha deciso di investire della questione l’Adunanza plenaria (per intenderci, le Sezioni Unite della giurisdizione amministrativa), limitandosi a fornire alcuni spunti sull’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale. In sintesi, si ricorda che, da un lato, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del DLgs. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici coloro che abbiano commesso violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali che risultino “gravi“ e “definitivamente accertate“; dall’altro, che, in tutti i casi in cui, negli appalti pubblici, sia richiesta la dimostrazione della regolarità contributiva, è necessaria l’acquisizione del DURC, il cui rilascio compete agli Enti previdenziali. Ciò ha determinato il delinearsi di indirizzi difformi circa la rilevanza di tale certificazione ai fini dell’esclusione di un concorrente dalle gare.
Il contrasto si è accentuato dopo l’intervento del DM 24 ottobre 2007, che, all’art. 8, comma 3, ha introdotto un parametro “oggettivo” per valutare l’entità dell’inadempimento, stabilendo che non osta al rilascio di un DURC “regolare” uno scostamento tra somme dovute e somme versate inferiore o pari al 5% o, comunque, inferiore a 100 euro. Da qui il contrasto tra: l’orientamento che ha qualificato il DURC, attestante un debito contributivo superiore al minimo di cui al DM del 2007, titolo sufficiente ad estromettere un’impresa dalla procedura di gara, escludendo la permanenza, in capo alla stazione appaltante, del dovere/potere di verificare la gravità del suddetto inadempimento anche agli effetti del DLgs. 163/2006 (Consiglio di Stato n. 1458/2009 e 5936/2010, Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 1/2010); l’opposto orientamento che ha escluso che la stazione appaltante possa limitarsi a prendere atto della certificazione fornita dagli Enti previdenziali, sostenendo che un DURC “irregolare” costituisca soltanto un “grave indizio“ della commissione di una violazione “grave” ex DLgs. 163/2006, inidoneo a produrre effetti automatici in ordine alla partecipazione di un’impresa alle procedure di gara (Consiglio di Stato n. 4906/2009 e 2345/2009).
Come anticipato, il DL 70/2011, modificando l’art. 38 del DLgs. 163/2006, ha stabilito che le violazioni previdenziali ostative al rilascio del DURC ai sensi della normativa in materia si “intendono gravi“ e rilevanti ai fini dell’esclusione, eliminando ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione delle stesse. Tale disposizione, entrata in vigore il 14 maggio 2011, si applica sicuramente, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi (ovvero gli inviti nelle procedure senza bando) siano successivi a tale data. Non è chiaro, però, se lo ius superveniens abbia una valenza interpretativa e, dunque, retroattiva o sia invece innovativo, valendo solo per il futuro.
Al riguardo, si osserva, infatti, che, da un lato, la disposizione mira a risolvere un contrasto interpretativo, e ciò potrebbe far propendere per la sua portata interpretativa. Tuttavia, le disposizioni interpretative, per la loro portata retroattiva, devono essere chiaramente riconoscibili come tali, e tanto non emerge con riguardo alla disposizione in commento, la quale, al contrario, è stata dichiarata applicabile solo a procedure successive alla sua entrata in vigore. Se fosse così, lo ius superveniens, pur risolvendo il contrasto esegetico per il futuro, non lo risolverebbe per le procedure di gara anteriori, con conseguente permanenza della necessità dell’intervento di una pronuncia risolutiva dello stesso. Vedremo cosa deciderà l’Adunanza plenaria.
Di recente, lo stesso legislatore è intervenuto per sciogliere, una volta per tutte, il suddetto nodo interpretativo: l’art. 4 del DL 70/2011 - introducendo nell’art. 38, comma 2, del DLgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), l’inciso secondo cui “si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del Documento unico di regolarità contributiva” - ha, infatti, inteso escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali rilevate, sancendo che la mancanza del DURC comporta una “presunzione legale di gravità” di tali violazioni. Ma i problemi non sono finiti, ponendosi l’ulteriore interrogativo circa la possibilità, o meno, di considerare la disposizione da ultimo richiamata come una norma con valenza “interpretativa“, idonea a regolamentare anche procedure di gara anteriori al 14 maggio 2011 (data di entrata in vigore del DL 70/2011).
La Sezione VI del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1245 del 5 marzo 2012, rilevata la vistosità del contrasto, che caratterizza tutte le Sezioni, ha deciso di investire della questione l’Adunanza plenaria (per intenderci, le Sezioni Unite della giurisdizione amministrativa), limitandosi a fornire alcuni spunti sull’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale. In sintesi, si ricorda che, da un lato, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del DLgs. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici coloro che abbiano commesso violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali che risultino “gravi“ e “definitivamente accertate“; dall’altro, che, in tutti i casi in cui, negli appalti pubblici, sia richiesta la dimostrazione della regolarità contributiva, è necessaria l’acquisizione del DURC, il cui rilascio compete agli Enti previdenziali. Ciò ha determinato il delinearsi di indirizzi difformi circa la rilevanza di tale certificazione ai fini dell’esclusione di un concorrente dalle gare.
Il contrasto si è accentuato dopo l’intervento del DM 24 ottobre 2007, che, all’art. 8, comma 3, ha introdotto un parametro “oggettivo” per valutare l’entità dell’inadempimento, stabilendo che non osta al rilascio di un DURC “regolare” uno scostamento tra somme dovute e somme versate inferiore o pari al 5% o, comunque, inferiore a 100 euro. Da qui il contrasto tra: l’orientamento che ha qualificato il DURC, attestante un debito contributivo superiore al minimo di cui al DM del 2007, titolo sufficiente ad estromettere un’impresa dalla procedura di gara, escludendo la permanenza, in capo alla stazione appaltante, del dovere/potere di verificare la gravità del suddetto inadempimento anche agli effetti del DLgs. 163/2006 (Consiglio di Stato n. 1458/2009 e 5936/2010, Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 1/2010); l’opposto orientamento che ha escluso che la stazione appaltante possa limitarsi a prendere atto della certificazione fornita dagli Enti previdenziali, sostenendo che un DURC “irregolare” costituisca soltanto un “grave indizio“ della commissione di una violazione “grave” ex DLgs. 163/2006, inidoneo a produrre effetti automatici in ordine alla partecipazione di un’impresa alle procedure di gara (Consiglio di Stato n. 4906/2009 e 2345/2009).
Come anticipato, il DL 70/2011, modificando l’art. 38 del DLgs. 163/2006, ha stabilito che le violazioni previdenziali ostative al rilascio del DURC ai sensi della normativa in materia si “intendono gravi“ e rilevanti ai fini dell’esclusione, eliminando ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione delle stesse. Tale disposizione, entrata in vigore il 14 maggio 2011, si applica sicuramente, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi (ovvero gli inviti nelle procedure senza bando) siano successivi a tale data. Non è chiaro, però, se lo ius superveniens abbia una valenza interpretativa e, dunque, retroattiva o sia invece innovativo, valendo solo per il futuro.
Al riguardo, si osserva, infatti, che, da un lato, la disposizione mira a risolvere un contrasto interpretativo, e ciò potrebbe far propendere per la sua portata interpretativa. Tuttavia, le disposizioni interpretative, per la loro portata retroattiva, devono essere chiaramente riconoscibili come tali, e tanto non emerge con riguardo alla disposizione in commento, la quale, al contrario, è stata dichiarata applicabile solo a procedure successive alla sua entrata in vigore. Se fosse così, lo ius superveniens, pur risolvendo il contrasto esegetico per il futuro, non lo risolverebbe per le procedure di gara anteriori, con conseguente permanenza della necessità dell’intervento di una pronuncia risolutiva dello stesso. Vedremo cosa deciderà l’Adunanza plenaria.
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